La ley y la cultura de la libertad académica

– John O. McGinnis

«Defender el derecho a la libertad de expresión y la investigación abierta es una tarea vital para la sociedad estadounidense, pero no podemos buscar soluciones únicamente en la ley.»

El año pasado expuso problemas muy arraigados en los campus universitarios estadounidenses y reveló cómo la presión política distorsiona los ideales académicos. Después de la brutal masacre de civiles perpetrada por Hamas y la contundente respuesta de Israel, estallaron oleadas de protestas en favor de Palestina, que pronto se transformaron en campamentos que en algunos casos amenazaron a los estudiantes judíos. Algunos profesores radicales abogaron abiertamente por lo que ellos enmarcaron como la causa palestina, desdibujando la línea entre la enseñanza y la propaganda. Los presidentes de las universidades, atrapados en el fuego cruzado, a menudo invocaron las doctrinas de la libertad de expresión y la libertad académica para justificar las protestas, e incluso las polémicas en las aulas..

Mientras buscamos comprender la correcta aplicación de estos principios a la vida universitaria, tenemos la suerte de que David Rabban acaba de escribir Academic Freedom: From Professional Norm to Free Speech (Libertad académica: de la norma profesional a la libertad de expresión). Se trata del análisis jurídico más profundo de la libertad académica jamás publicado. Rabban ofrece una revisión exhaustiva tanto de la historia estadounidense de la libertad académica como de la jurisprudencia pertinente tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, e incluso ofrece su propia teoría sutil y de amplio alcance sobre el propósito y el alcance del concepto. Será el libro con el que todos los escritores posteriores sobre el tema tendrán que contar primero.

El trabajo del profesor Rabban comienza por distinguir los conceptos de libertad académica y libertad de expresión. Mientras que la libertad de expresión protege la expresión individual en sentido amplio y está disponible para todos los ciudadanos, la libertad académica se centra en los derechos profesionales de los académicos dentro de la universidad, en particular en la investigación y la docencia.

Más polémicamente, Rabban sostiene que la libertad académica debería ser reconocida como un derecho específico de la Primera Enmienda para los profesores de las universidades públicas. Si se los tratara como a otros empleados públicos, los profesores tendrían sólo derechos de libertad de expresión severamente limitados mientras realizan tareas relacionadas con el trabajo. En opinión de Rabban, la libertad académica debería gozar de una protección constitucional más amplia porque los profesores de las universidades cumplen una función pública única: el avance del conocimiento. Rabban enfatiza que esta función requiere salvaguardas diferentes a las que se brindan a otros empleados del gobierno, cuya libertad de expresión en el lugar de trabajo puede estar más legítimamente controlada por el gobierno, al igual que lo está por los empleadores privados en el lugar de trabajo privado.

Rabban también distingue la libertad académica de los derechos más amplios de libertad de expresión de que gozan todos los ciudadanos, y basa su argumento en el papel único de los profesores en la generación de conocimiento. La libertad académica, en su opinión, no es una protección general para toda la libertad de expresión de los profesores, sino que cubre sólo las áreas en las que su experiencia profesional es relevante. Fuera de estos dominios, los profesores deben confiar en los derechos de libertad de expresión de que disponen todos los ciudadanos. Las universidades también están limitadas de esta manera, sin protecciones especiales fuera de sus mandatos académicos. Además, la libertad académica está circunscrita por la revisión por pares, que actúa como un guardián de la legitimidad académica. Si una idea es rechazada por falta de mérito académico mediante la revisión por pares, no recibe protección de la Primera Enmienda. Por lo tanto, la libertad académica no es un derecho absoluto sino condicional, vinculado tanto a la experiencia como a los estándares institucionales.

La distinción entre libertad académica y libertad de expresión sólo es constitucionalmente relevante para las universidades públicas. Sin embargo, las universidades privadas a menudo afirman que siguen las mismas normas de libertad académica para proteger al personal docente de la disciplina interna. Estas instituciones no están reguladas por el derecho constitucional, sino por las normas establecidas por la Asociación de Profesores Universitarios Estadounidenses (AAUP), de la que Rabban fue asesor general. Al igual que la AAUP, Rabban sostiene que las universidades privadas deberían, como una cuestión de buenas prácticas, mantener las mismas protecciones duales de la libertad académica y la libertad de expresión observadas en las universidades públicas. Si bien no están constitucionalmente obligadas a hacerlo, las instituciones privadas se beneficiarían de la adopción de estas normas, ya que fomentarían un entorno más sólido y basado en principios tanto para la investigación como para el debate.

La distinción ideal que hace Rabban entre libertad académica y libertad de expresión es fundamentalmente acertada. Las universidades son un tipo especial de institución y su estructura ideal de libertad no es adecuada para la ruidosa plaza pública, sino para un foro de producción de conocimiento. En la primera, permitimos usos completamente irracionales y ad hominem del derecho a la expresión, pero en la segunda, la universidad y sus profesores deberían dedicarse a la razón.

La cuestión de si esta distinción funciona bien en la práctica es más difícil. Una de las dificultades de la universidad moderna es que las administraciones rara vez son políticamente neutrales. Como ha demostrado Samuel Abrams , las burocracias universitarias son incluso más izquierdistas que el profesorado, que ya es muy izquierdista. Por lo tanto, no está del todo claro que las universidades administren de manera neutral excepciones, como la prohibición del discurso de odio, que la libertad académica permite pero la Primera Enmienda prohíbe.

Además, la revisión por pares puede tener sesgos políticos en cualquier debate académico que tenga resonancia política, porque casi ningún par se encuentra en un lado del espectro político. Es difícil imaginar que un académico crítico sobre cuestiones raciales sea sancionado por recibir a oradores o proporcionar videos de oradores, sin importar cuán escandalosos sean. Sin embargo, estas son algunas de las acusaciones que enfrenta la controvertida profesora de derecho Amy Wax en la Universidad de Pensilvania. La raza es el tercer riel de la academia estadounidense, y la libertad académica no ofrece mucha protección a algunas formas de disenso agudo sobre el tema desde la derecha.

En estas circunstancias, la mejor alternativa puede ser adoptar un enfoque de libertad de expresión en lugar de un paradigma de libertad académica para todas las expresiones en el campus. Además, como han sugerido mis colegas Max Schanzenbach y Kim Yuracko , las universidades pueden correr el riesgo de ser responsables en virtud del Título IX si discriminan al aplicar de manera diferente el discurso de odio y otras excepciones a los principios de libertad de expresión a diferentes grupos. Las universidades, públicas y privadas, pueden reconocer prudentemente que su propia falta de neutralidad puede resultar costosa si no se atan a la jurisprudencia libertaria de la Corte Suprema sobre libertad de expresión.

En última instancia, fomentar una cultura de genuina apertura epistémica en nuestros campus es más vital que perfeccionar los contornos legales de la libertad académica.

Aunque su enfoque de la libertad académica en general puede ayudarnos a conceptualizar estas cuestiones, no estoy de acuerdo con el argumento de Rabban de que la libertad académica tiene su propia protección especial de la Primera Enmienda. Esto no se debe a que me guste menos la libertad académica, sino a que me gusta más el análisis constitucional formal. Rabban tiene razón en que la libertad académica promueve la producción de conocimiento y que esta producción es enormemente beneficiosa para la sociedad. Pero centrarse en las consecuencias beneficiosas de una forma particular de expresión no es una justificación para otorgarle una forma especial de protección de la Primera Enmienda que generalmente no está disponible para otros. Sin duda sería beneficioso que los expertos de la burocracia no fueran despedidos por nombramientos políticos debido a su asesoramiento experto, por muy políticamente inconveniente que pueda ser, pero la Primera Enmienda, sin embargo, no abarca una libertad burocrática experta separada en la forma en que Rabban intenta afirmar que protege un derecho a la libertad académica.

El problema es que los profesores de las universidades públicas son empleados del gobierno. La Corte Suprema ha declarado que esos empleados no tienen derechos sustanciales de libertad de expresión en la medida en que hablan en el marco de su empleo. Se trata, en esencia, de una expresión del gobierno, y por lo tanto no está protegida por la Primera Enmienda. Es cierto que los empleados tienen derechos sustanciales de expresión si hablan como ciudadanos privados, al menos si los asuntos son de interés público. Pero ese tipo de derecho protegería sólo lo que Rabban y otros denominan “expresión extramuros” (la expresión fuera del lugar de trabajo), no la investigación y la enseñanza por las que se les paga a los profesores.

Independientemente de los comentarios de la Corte Suprema en sus dictámenes sobre un derecho especial a la libertad académica, el análisis constitucional correcto consiste en distinguir claramente entre la libertad de expresión de los empleados que el gobierno paga y la que no paga. La Primera Enmienda no impide que el gobierno subvencione ciertas expresiones y se niegue a subvencionar otras según los criterios que considere mejores. Es cierto que sus decisiones pueden tender a una ortodoxia política, pero la Cláusula de Establecimiento (que también forma parte de la Primera Enmienda) demuestra que las subvenciones gubernamentales sólo están prohibidas en virtud de esa disposición en la medida en que se relacionen con la religión, no con la política. La doctrina de la libertad de expresión debería impedir que el gobierno condicione el empleo a que los empleados renuncien a su derecho a hablar como ciudadanos sobre cuestiones de interés público. Esa sería una condición incondicional que supondría una privación de la libertad general. Los profesores de las universidades públicas también deberían disfrutar de esos mismos derechos constitucionales, pero no de derechos especiales de expresión por sus funciones como empleados.

Además, es anómalo conceder derechos especiales de la Primera Enmienda a la libertad académica de los que no gozan otros empleados del gobierno. La Corte Suprema se ha negado a conceder derechos diferenciados sustanciales de la Primera Enmienda a los medios de comunicación, a pesar de que la Primera Enmienda distingue a la prensa en su texto. Ni siquiera se debería dar al poder judicial la autoridad de determinar quién obtiene derechos especiales de la Primera Enmienda cuando se supone que la Primera Enmienda exime al gobierno de la tarea de decidir quién puede hablar.

Y este derecho a la libertad académica también sería extraordinario porque delegaría en ciudadanos privados –otros profesores– la decisión sobre su alcance en casos individuales mediante el ejercicio de la revisión por pares. ¿Existe algún otro derecho que sólo pueda ser aceptado por ciudadanos privados? Por no mencionar que es prácticamente preocupante por las razones ya analizadas: la universidad moderna está tan dominada por la izquierda que en muchas disciplinas los conservadores no tendrán un trato justo si sus colegas determinan los contornos de la libertad académica. El veto a la revisión por pares en una profesión sesgada puede ser tan silenciador como el de un provocador. Y en algunos sentidos es más insidioso que la acción del gobierno, que es transparente y rinde cuentas a los votantes. Los académicos actúan a puertas cerradas y sólo ellos mismos son responsables.

Pero nada de esto significa que yo sea un oponente de la libertad académica como ideal. Las recientes leyes estatales que prohíben a los profesores enseñar ciertas perspectivas, como la teoría crítica de la raza, son muy tontas. La mejor idea es que los estados establezcan centros como los de educación cívica o clásica que se han creado en las universidades estatales de Arizona y Ohio . Estos centros pueden ofrecer una competencia saludable al establishment al traer más profesores conservadores y libertarios para enseñar un plan de estudios distintivo. Lo más importante es que abordan directamente la ortodoxia del campus que reduce radicalmente el debate vibrante que la libertad académica se supone que protege. Impedir que los profesores enseñen alguna materia desde perspectivas de tendencia izquierdista sigue dejándolos dominar la universidad.

En definitiva, fomentar una cultura de auténtica apertura epistémica en nuestros campus es más vital que perfeccionar los contornos legales de la libertad académica. Las leyes por sí solas no pueden generar el coraje intelectual necesario para desafiar las ortodoxias arraigadas, ni pueden proteger a los académicos de las sutiles presiones del pensamiento colectivo. Sin un compromiso compartido con la asunción de riesgos intelectuales, los académicos dudarán en seguir líneas de investigación que puedan alterar las suposiciones predominantes de sus pares. La verdadera libertad académica no es simplemente un derecho legal sino una disposición colectiva, un estado mental basado en el respeto mutuo, la paciencia y la voluntad de enfrentarse a verdades incómodas. En su obra, David Rabban ejemplifica este ideal, sirviendo como recordatorio de lo que nuestras comunidades académicas deberían aspirar a ser.

Autor: John O. McGinnis es profesor de Derecho Constitucional de la cátedra George C. Dix en la Universidad Northwestern y editor colaborador de Law & Liberty . Su libro Accelerating Democracy fue publicado por Princeton University Press en 2012. McGinnis también es coautor, junto con Mike Rappaport, de Originalism and the Good Constitution, publicado por Harvard University Press en 2013. Es egresado de Harvard College, Balliol College, Oxford y Harvard Law School. Ha publicado en importantes revistas jurídicas, como Harvard, Chicago y Stanford Law Reviews y Yale Law Journal, y en revistas de opinión, como National Affairs y National Review.