Cómo la Corte Suprema puede proteger la infancia digital

– Adam Candeub 

El teléfono inteligente ha transformado la infancia estadounidense. Los niños de hoy responden sobre todo al panóptico de las redes sociales de juicio perpetuo entre pares y personas influyentes en línea financiadas por las corporaciones. Como resultado, los niños tienen menos necesidad de la aprobación de sus padres, maestros, entrenadores y ministros. A medida que se debilita su papel en la crianza de los hijos, las pantallas desempeñan un papel cada vez más importante en la infancia digital actual.

Si bien a menudo se ve por separado de las redes sociales, la pornografía entregada por teléfonos inteligentes comparte un poder similar para desvincular a los niños de las estructuras sociales esenciales. La pornografía en línea no funciona como la copia de la revista Playboy que el niño que se balancea libremente llevó al campamento de los Boy Scouts. No es lo mismo una revista física, cuya novedad y atractivo se disipan rápidamente, que un teléfono inteligente que puede ofrecer cantidades ilimitadas de pornografía infinitamente variada.

Esta facilidad incontrolable de distribución de pornografía es un problema nuevo. Nuestros hijos no siempre han crecido inundados de pornografía. Por el contrario, durante casi toda nuestra historia, los padres hemos mantenido, con poco esfuerzo o gasto, material no deseado fuera de casa y lejos de los niños. Incluso en la era de las computadoras de escritorio compartidas en el hogar en la década de 1990, los padres podían ejercer supervisión por encima del hombro.

Esta preocupación no es histeria conservadora. La investigación científica social ha demostrado el daño psicológico que causa la exposición a la pornografía en los adolescentes. Como era de esperar, el uso de la pornografía disminuye el apego romántico exitoso y reduce la satisfacción con la vida sexual. Y esto es consistente con los niveles récord de enfermedades mentales, soledad e infelicidad, así como con la disminución radical del apego romántico, que enfrenta la Generación Z, una realidad que han investigado destacados psicólogos como Jonathan Haidt y Jean Twenge.

Teniendo en cuenta estos nuevos problemas, las regulaciones básicas sobre la distribución de pornografía caen claramente dentro de la autoridad tradicional de los estados para regular la salud pública, la seguridad y la moral.

En un intento por hacer eso, y devolver a los padres el poder que los teléfonos inteligentes subvirtieron, varios estados, incluido Texas, han aprobado leyes que requieren que los sitios pornográficos verifiquen la edad de sus usuarios a través de medios confiables y objetivos, en lugar de simplemente emplear pantallas de clic de autoafirmación que se pueden eludir fácilmente. La ley de Texas es un esfuerzo simple y modesto para abordar un problema real. Y, sin embargo, por supuesto, los pornógrafos lo impugnaron bajo la Primera Enmienda.

El Quinto Circuito rechazó esta impugnación y confirmó la ley en el caso Free Speech Coalition v. Paxton. Concluyó, basándose en casos anteriores de la Corte Suprema, que debería revisarse bajo la indulgente «base racional» estándar que los tribunales suelen usar para los estatutos que no implican derechos constitucionales. La conclusión del Quinto Circuito sorprendió a muchos que pensaban que el caso más reciente de la Corte Suprema, Ashcroft v. ACLU, requería un «escrutinio estricto» de la revisión de la Primera Enmienda, un estándar de revisión que casi siempre resulta en que el tribunal dictamine que la ley impugnada es inconstitucional.

En Ashcroft, una opinión de 2004 decidida antes de la aparición del teléfono inteligente, la Corte anuló 5-4 un requisito de verificación de edad que se encuentra en la Ley Federal de Protección de Niños en Línea (COPA) para acceder a material que era «obsceno u obsceno para menores» en Internet. Aplicando un escrutinio estricto, la Corte dictaminó que el costo, el tiempo y la posible vergüenza de la verificación de la edad afectaban inconstitucionalmente la expresión de los adultos. La Corte Suprema, que concedió el certiorari en el caso de Texas, tendrá una opción: mantener los requisitos de verificación de edad del estado, ya sea actualizando su razonamiento en Ashcroft o reafirmando los casos más antiguos en los que se basó el Quinto Circuito, o, muy posiblemente, dictaminar que la Constitución requiere que nuestros hijos crezcan en un mar de pornografía.

Un estadounidense de 1950 —o, para el caso, de 1990— podría preguntarse cómo llegamos a esta infeliz situación. ¿Cómo es tolerable que los padres y la sociedad en general hayan perdido el poder de controlar la dieta de imágenes sexuales degradantes que se sirven regularmente a nuestros hijos, y el leve esfuerzo de Texas para restaurar este control depende de encontrar cinco jueces amigables de la Corte Suprema?

El camino aquí ciertamente involucra la tecnología y el teléfono inteligente, que ha suplantado a las revistas como el principal método de distribución de la pornografía y ha hecho que sus costos de distribución sean marginales. Pero ese camino también pasa directamente por el precedente de la Corte Suprema, que es responsable de nuestra situación actual de dos maneras.

En primer lugar, en su decisión de 1973 en el caso Miller contra California, reconoció que el discurso «obsceno» carece de la protección de la Primera Enmienda y que el gobierno podía prohibirlo. Pero Miller, que se centra correctamente en las representaciones explícitas del acto sexual, también exige que la obscenidad sea «evidentemente ofensiva» de acuerdo con los estándares de la comunidad local y carezca de cualquier valor artístico, literario o científico concebible. Debido a este estándar de prueba absurdamente alto, los fiscales rara vez presentan casos de obscenidad, lo que crea una Internet libre para todos.

La Corte impuso este alto estándar por temor a censurar obras literarias como El amante de Lady Chatterley, Ulises, e incluso, lo que es más extraño, pornografía grosera como Fanny Hill. Después de la Primera Guerra Mundial, el «comstockismo», un neologismo que adoptó George Bernard Shaw, se convirtió en un término que las élites utilizaron para ridiculizar a los culturalmente poco sofisticados. Distanciándose de la censura religiosa y aliándose con las teorías liberales de la libertad, los jueces de mediados del siglo XX mistificaron la definición de obscenidad, complicándola con múltiples pruebas que son casi imposibles de probar en los tribunales. Contrariamente a la lucha intelectual ensimismada de la Corte (por ejemplo, la definición de obscenidad del juez Potter Stewart como «Lo sé cuando lo veo«), la obscenidad tiene una prueba simple y empírica: ¿Sería el libro o la película adecuados para la sala de recolección de un laboratorio de fertilidad? ¿Preferirían los chicos alcanzar la copia de Ulysses o el videocasete de Debbie Does Dallas?

En segundo lugar, debido a que la pornografía no obscena recibe la protección de la Primera Enmienda, y dada la estrechez de la definición de obscenidad, la mayor parte de lo que se encuentra en Pornhub no es obsceno y recibe, al menos plausiblemente, la protección de la Primera Enmienda. Los tribunales revisan las leyes que regulan la pornografía bajo un escrutinio estricto y, por lo tanto, deben elaborarse con precisión clínica; en otras palabras, se volvió casi imposible para las legislaturas aprobar leyes que regulen la pornografía que pasen la Primera Enmienda.

«Para algunos jueces, su temperamento conservador con demasiada frecuencia supera sus principios conservadores de que el gobierno tiene el papel de proteger a los niños de cosas que realmente los lastiman.»

A menudo se olvida que Miller se decidió en 1973, pero no resultó en hogares inundados de pornografía. Esto se debe a que la Corte revisó bajo una base racional las leyes de zonificación que colocaban las librerías para adultos en lugares apartados a los que los niños no podían caminar o acceder fácilmente, como cerca de los aeropuertos. Debido a que la pornografía solo podía distribuirse ampliamente por revista o cinta de video hasta finales de la década de 1990, estas restricciones de zonificación mantuvieron la pornografía fuera del alcance de la mayoría de los niños. Por lo tanto, el Boy Scout que busca una copia de Playboy mencionado anteriormente tendría que ser bastante ingenioso.

Sin embargo, a finales de la década de 1990, la definición Miller de la Corte desató la pornografía en nuestros hijos porque Internet hizo que la pornografía fuera gratuita para distribuir a cualquier persona con una conexión de banda ancha, por lo que las leyes de zonificación se volvieron ineficaces para mantener la pornografía fuera del hogar. Este desarrollo debería haber llevado a la Corte a considerar la regulación de la pornografía de manera más indulgente, dada su mayor disponibilidad y omnipresencia.

Pero, poseída por un libertarismo robótico, la Corte tomó el camino contrario. En el caso Ashcroft v. ACLU, anuló por 5 votos a favor y 4 en contra un requisito de verificación de edad que se encuentra en la Ley Federal de Protección de los Niños en Internet (COPA, por sus siglas en inglés) para el acceso a material en Internet que era «obsceno u obsceno para los menores». El Tribunal dictaminó que el costo, el tiempo y la vergüenza de la verificación de la edad afectaban inconstitucionalmente el discurso de los adultos cuando se realizaba en línea. Debido a que el Tribunal asumió que la COPA cubría tanto la pornografía obscena no protegida como la no obscena protegida, aplicó un escrutinio estricto.

El Quinto Circuito dictaminó que Ashcroft era inaplicable porque ambas partes en ese caso habían asumido que se aplicaba un escrutinio estricto. El Quinto Circuito determinó que no se había establecido el estándar correcto de revisión y concluyó que un caso más antiguo, Ginsberg v. Nueva York, controlada. Evitando el escrutinio estricto, Ginsberg defendió bajo una base racional una ley de Nueva York que prohibía la venta de «revistas femeninas» a menores.

La Corte Suprema podría confirmar al Quinto Circuito y decir que, de hecho, el escrutinio de la base racional se aplica a la verificación de la edad. El Tribunal podría señalar que en el pasado ha confirmado los requisitos de edad para el acceso de los niños a contenido pornográfico obsceno y no obsceno, como en los casos de Ginsburg y Pacifica Radio y la zonificación de tiendas para adultos. La ley de Texas bajo escrutinio sigue este precedente.

Alternativamente, la Corte podría demostrar que incluso bajo el estricto escrutinio de Ashcroft, la ley debería sobrevivir, posiblemente un enfoque más fuerte. La tecnología ha superado a Ashcroft, obviando su razonamiento y haciéndolo un poco absurdo. Decidida en 2004, cuando Internet se proporcionaba en computadoras portátiles, no en teléfonos inteligentes, Ashcroft dictaminó que el requisito de verificación de edad era inconstitucional porque había una alternativa menos restrictiva: los filtros. Han pasado veinte años y ese experimento ha fracasado. Los niños son más expertos en tecnología que sus padres, y los filtros son difíciles de controlar y actualizar. Solo los padres más dedicados pueden mantener un control adecuado.

Además, Ashcroft se equivoca sobre la carga que la certificación de la edad impone a la capacidad de los adultos para acceder a la expresión protegida por la Constitución. Razonó que debido a que los adultos deben identificarse con identificaciones emitidas por el gobierno o números de tarjetas de crédito bajo COPA, se les disuadirá de ir a sitios para recibir expresión protegida, es decir, pornografía no obscena. El Tribunal Ashcroft es un poco tímido sobre cuál podría ser la causa de esta disuasión, pero como afirma la disidencia del juez Breyer, consiste en el costo y la vergüenza de revelar la identidad de uno cuando se busca pornografía.

Una vez más, el cambio de la tecnología socava la decisión de Ashcroft. Las nuevas técnicas que involucran a terceros de confianza no requieren números de tarjetas de crédito ni identificaciones gubernamentales. Por poner un ejemplo, inicias sesión en tu cuenta bancaria. Según la mayoría de las leyes estatales, debes ser mayor de edad para abrir una cuenta bancaria. A continuación, su banco envía una cookie a su navegador que solo indica que usted es el titular de la cuenta. El sitio porno podría leer la cookie y, sin conocer su identidad, podría concluir que usted es un adulto legal. No es necesario revelar su identidad. Los métodos criptográficos, como las pruebas de conocimiento cero, llevan este principio a los niveles más altos posibles de privacidad. Del mismo modo, las estimaciones de edad se pueden hacer simplemente analizando la información en línea disponible públicamente, como su dirección de correo electrónico o incluso imágenes de los movimientos de su mano.

Además, Ashcroft está fundamentalmente equivocado sobre la privacidad en la web. Supone que la verificación de la edad obliga a los usuarios de Internet a revelar sus identidades. Por supuesto, los usuarios suelen ser rastreados en todo lo que hacen en su web, con corredores de datos que venden identidades de Internet a los anunciantes, utilizando direcciones IP e identificadores de dispositivos que pueden asociarse fácilmente con personas reales. Una vez que los usuarios están en Internet, sus identidades se ven comprometidas, independientemente de los requisitos de verificación de edad.

En resumen, la Corte tiene dos opciones razonables para defender la ley de Texas: podría hacerlo bajo el razonamiento del Quinto Circuito y dictaminar que la verificación de la edad debe recibir una revisión de base racional. O bien, podría mantenerlo bajo un estricto escrutinio basado en un estándar de Ashcroft actualizado y corregido para la verificación de la edad.

Sin embargo, las decisiones de la Corte en Internet de los últimos años, como NetChoice v. Paxton, así como su negativa a resolver divisiones de circuitos que involucran estatutos clave sobre la responsabilidad de Internet, como la Sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones, indican una profunda aversión a cambiar o alterar las reglas que rigen Internet. Para varios de los jueces, su temperamento conservador con demasiada frecuencia supera sus principios conservadores de que el gobierno tiene el papel de proteger a los niños de cosas que realmente los lastiman cuando es difícil que los padres actúen solos para hacerlo.

El único rayo de esperanza es, por supuesto, el juez Thomas. En su sabia disidencia de 2011 en el caso Brown v. Entertainment Merchants, reconoció que «la generación fundadora no habría considerado una restricción de la ‘libertad de expresión’ apoyar la autoridad de los padres restringiendo el discurso que pasa por alto a los padres de los menores». Más bien, dada la importancia que le daban al papel de la familia para criar ciudadanos virtuosos, «los redactores no podrían haber entendido que ‘la libertad de expresión’ incluía un derecho incondicional a hablar con menores».

A pesar de la posibilidad de que las opiniones del juez Thomas puedan ganar el día, la apuesta inteligente es que la Corte encontrará un punto medio blando. Por ejemplo, podría revertir el Quinto Circuito, pero en lugar de imponer un escrutinio estricto, podría enviar el caso de regreso a los tribunales inferiores bajo un nuevo estándar de revisión que nadie entiende del todo y que llevará años trabajar en los tribunales. Tal enfoque señalaría la preocupación de la Corte por los niños, preservaría el precedente y tendría una interrupción mínima en Internet. Mientras tanto, es probable que el cruel experimento de exponer a nuestros hijos a pornografía explícita a edades cada vez más tempranas continúe. Esperemos que el dinero inteligente no gane esta vez.

Autor: Adam Candeub, profesor de derecho y director del Programa de Derecho de Propiedad Intelectual, Información y Comunicaciones de la Universidad Estatal de Michigan. Anteriormente se desempeñó como abogado en la Comisión Federal de Comunicaciones. .