La amenaza progresista al constitucionalismo

– John O. McGinnis

Los individuos pueden amenazar el estado de derecho, pero las ideas plantean un peligro más profundo y duradero. La gente muere, pero las ideas persisten a través de las generaciones, moldeando las mentes y remodelando las sociedades. Hoy, el progresismo se erige como la amenaza más grave para el Estado de Derecho en nuestra democracia constitucional.

El desafío del progresismo al orden legal estadounidense no surge de un malentendido, sino de una oposición profundamente arraigada al diseño original de la Constitución. La separación de poderes de la Constitución y su proceso legislativo estratificado son impedimentos deliberados para los rápidos cambios sociales que desean los progresistas. Los progresistas se unen detrás de la bandera de la igualdad y han llegado a ver los derechos, como la propiedad e incluso la libertad de expresión, como pretextos para la desigualdad, porque los individuos poseen diversas habilidades para ejercerlos. Temen que estos derechos puedan actuar como diques que frenen el flujo de la transformación política, empoderando a los ciudadanos para resistir las reformas radicales que defienden los progresistas.

Los progresistas también ven el proceso de enmienda como un impedimento para su visión de la justicia. El proceso, que exige supermayorías sustanciales en el Congreso y las legislaturas estatales, fue diseñado para preservar la continuidad legal y la estabilidad social al garantizar un amplio consenso detrás de la Constitución. Al intentar eludir el Artículo V —el proceso deliberado para la enmienda constitucional— y, en cambio, presionar al poder judicial para que «actualice» la Constitución, los progresistas corren el riesgo de deshacer la estabilidad y la legitimidad que el estado de derecho busca proteger.

En esencia, el ataque de la izquierda progresista a la Constitución socava la base misma de la democracia estadounidense: la soberanía del pueblo. Como ha demostrado el historiador Gordon Wood, el genio del constitucionalismo estadounidense no reside simplemente en rechazar la monarquía, sino en colocar la autoridad final en manos del pueblo, no de sus gobernantes. La Constitución representa esta soberanía popular al establecer límites firmes al poder del gobierno. Permitir que cualquier rama del gobierno, ya sea el Congreso, la presidencia o el poder judicial, reescriba estos límites a voluntad subvierte este acto fundamental de autogobierno.

Aún más preocupante, como ha observado el politólogo Keith Whittington, niega al pueblo su soberanía actual, su derecho a enmendar la Constitución como mejor le parezca. Los Fundadores diseñaron el Artículo V para asegurar que la autoridad final siempre recaiga en el pueblo, no en sus agentes temporales. Una Corte Suprema que busca hacer cumplir la Constitución tal como está escrita, salvaguardando así la soberanía popular contra caprichos políticos temporales, naturalmente se convierte en el blanco de la ira progresista.

Es esencial distinguir la agenda progresista de la de los liberales tradicionales. Los liberales, si bien están a favor de un papel más amplio para el gobierno federal, generalmente han estado más dispuestos a trabajar dentro de un marco constitucional establecido, particularmente ahora que el precedente ha ampliado los poderes federales. En muchos casos de reciente extralimitación progresista, los liberales han expresado inicialmente su preocupación por los intentos de eludir los límites constitucionales. Sin embargo, a medida que los progresistas se han vuelto cada vez más dominantes en la izquierda, los liberales han perdido la influencia política para evitar que estas posiciones extremas se conviertan en la corriente principal.

Un claro ejemplo de este progresivo ascenso se puede ver en el arco de la política migratoria de las últimas administraciones. Inicialmente, el presidente Barack Obama, nuestro primer presidente que enseñó derecho constitucional desde William Howard Taft (y no conservador), reconoció que carecía de la autoridad legal para promulgar unilateralmente los cambios radicales que exigían los progresistas. Esta postura reflejaba una cautela liberal tradicional sobre la expansión del poder ejecutivo. Sin embargo, bajo la creciente presión de los progresistas, Obama revirtió su posición, implementando políticas que incluso él mismo había declarado una vez más allá de su autoridad legal.

Primero, Obama introdujo la Acción Diferida para los Llegados en la Infancia (DACA, por sus siglas en inglés), que permitió a la mayoría de los inmigrantes ilegales que habían llegado cuando eran niños quedarse y trabajar en Estados Unidos. Luego, en respuesta a una mayor presión progresista, creó la Acción Diferida para Padres de Estadounidenses (DAPA), que permite que los inmigrantes ilegales con hijos nacidos en los EE. UU. también permanezcan allí. El presidente Biden, enfrentando demandas progresistas similares, ha ampliado aún más estas políticas, otorgando privilegios conyugales a los inmigrantes ilegales casados con ciudadanos estadounidenses.

Como ha señalado Michael McConnell, estas acciones representan una clara violación de la Cláusula de Cuidado de la Constitución. El Artículo II, Sección 3 requiere que el presidente «cuide de que las Leyes se ejecuten fielmente». Esta cláusula refleja la preocupación de los redactores por evitar la extralimitación del ejecutivo, un temor arraigado en la Revolución Gloriosa, cuando el Parlamento afirmó su supremacía sobre los poderes prerrogativos del Rey. Al igual que Jacobo II fue depuesto por intentar prescindir de las leyes que consideraba inconvenientes, la Cláusula de Cuidado fue diseñada para evitar que los presidentes ejercieran poderes de dispensación similares, convirtiéndolos de ejecutores de leyes en legisladores.

Sin duda, la discrecionalidad de la fiscalía permite tomar decisiones pragmáticas de aplicación de la ley a la luz de los recursos limitados. En la aplicación de la ley de inmigración, es razonable diferir la acción en casos individuales debido a limitaciones prácticas o problemas de repatriación. Pero DACA, DAPA y las políticas conyugales de Biden van mucho más allá de esto. Estos programas establecen amplias categorías de personas a las que las leyes de inmigración ya no se aplican, determinadas por factores de clase, como la edad de entrada o el estado de los padres, en lugar de por limitaciones de recursos o preocupaciones de política exterior.

Otro aspecto definitorio de estas políticas de inmigración es que hacen mucho más que negarse a deportar a amplias clases de inmigrantes.

Confieren un estatus, «presencia legal», que otorga a los destinatarios el derecho a trabajar aquí. Otorgar un nuevo estatus no es un ejercicio de discreción procesal. A través de la acción ejecutiva unilateral, los presidentes han reescrito la ley, ejerciendo, como señala McConnell, una forma moderna del poder de dispensación.

Imagínese si un presidente de sensibilidades opuestas (un lector puede recordar fácilmente una) anunciara que su administración ya no procesaría a las personas adineradas que pagaron solo el 20 por ciento de sus impuestos sobre las ganancias de capital adeudados legalmente, en lugar de la cantidad total. E imagínense además que justificó esto porque no logró aprobar un amplio recorte de impuestos para los ricos en el Congreso. Tal medida sería condenada tanto por los liberales como por los originalistas como una extralimitación inconstitucional, un intento flagrante de ejercer su propio poder de dispensación, permitiendo al presidente suspender o alterar obligaciones legales sin la participación arbitraria del Congreso. Esta hipótesis subraya el peligro que se plantea cuando el ejecutivo sobrepasa sus límites constitucionales. La erosión de la separación de poderes debilita el sistema de pesos y contrapesos que preserva el estado de derecho, independientemente de la administración en el poder.

Así como la derecha se ha consolidado en torno a la preservación del significado original de la Constitución, la izquierda se está uniendo en torno a un rechazo a algunos de sus principios más fundamentales.

Otro claro ejemplo del impulso progresista contra el liberalismo tradicional se encuentra en H.R. 1, un proyecto de ley de reforma electoral que fue la principal prioridad del Senado demócrata en 2021. Este proyecto de ley incluye una disposición que impondría nuevos y onerosos requisitos de divulgación a cualquier organización que inste a los funcionarios públicos a adoptar una posición política. En concreto, obligaría al CEO de la organización a aparecer ante la cámara para declarar que aprueba el mensaje. Al hacer que sea más oneroso hablar, los progresistas pretenden reprimir el discurso político, una táctica diseñada para suprimir la disidencia bajo el pretexto de la rendición de cuentas.

Organizaciones liberales tradicionales como la ACLU se han opuesto, reconociendo la amenaza que esto representa para la libertad de expresión. Argumentan, con razón, que no hay ninguna justificación convincente para obligar a los contribuyentes a los mensajes políticos a revelar sus identidades y perder un tiempo precioso que podría utilizarse para su mensaje. El discurso anónimo ha sido una piedra angular de la democracia estadounidense desde la Fundación, como lo demuestra la autoría anónima de El Federalista. Los intentos de los progresistas de socavar esta tradición ponen de manifiesto su creciente disposición a sacrificar las libertades fundamentales en pos de sus objetivos.

Aún más preocupante es el uso progresivo del poder gubernamental para suprimir lo que consideran «desinformación». Mark Zuckerberg, un liberal tradicional, reveló recientemente que la administración Biden presionó a Facebook para que eliminara publicaciones políticas y de políticas que de otro modo habría permitido. No se trata de un incidente aislado. La ACLU, reflejando su compromiso de larga data con las libertades civiles, representó con éxito a la NRA cuando un funcionario progresista del estado de Nueva York trató de coaccionar a los bancos de Nueva York para que cortaran los lazos con el grupo debido a su defensa de las armas. Tales ejemplos revelan la creciente influencia de los progresistas que, a diferencia de los liberales tradicionales, están dispuestos a usar la maquinaria del gobierno para silenciar los puntos de vista opuestos, poniendo en peligro las mismas libertades que los liberales alguna vez defendieron.

El uso progresivo del poder gubernamental para coaccionar a actores privados para que censuren el discurso a puerta cerrada fluye directamente de los principios básicos de la ideología progresista. Los progresistas creen que el discurso de las personas «equivocadas» puede obstaculizar los cambios sociales que consideran urgentes. Una distinción clave entre los liberales tradicionales y los progresistas es la voluntad de estos últimos de suprimir los puntos de vista opuestos. El reemplazo de los liberales de la vieja escuela por progresistas en el mundo académico ha alimentado la cultura de la rígida ortodoxia política que ahora domina la mayoría de los campus universitarios. A través de acciones que presionan a las plataformas de redes sociales para que censuren los mensajes y a los bancos para que cancelen a los clientes, los progresistas pretenden exportar esta cultura universitaria al resto de la sociedad estadounidense.

El ataque más audaz de la izquierda progresista, sin embargo, es contra el propio poder judicial. Frustrados por los fallos que no se alinean con su agenda, los progresistas ahora buscan alterar la composición de la Corte Suprema. Este asalto a la independencia judicial amenaza los cimientos mismos de nuestro orden constitucional. La Corte ha sido durante mucho tiempo un baluarte contra la extralimitación ejecutiva y los extremos políticos, pero los progresistas la ven como un obstáculo para su visión de una rápida transformación social.

El presidente Biden inicialmente se resistió a estos llamados a interferir con la Corte, creando una comisión para estudiar posibles reformas. La comisión, compuesta por una membresía diversa y difícil de manejar, fue ampliamente vista como un esfuerzo por enterrar el tema, una táctica clásica de Washington para evitar tomar medidas directas. Biden, que hizo campaña como un liberal tradicional, pareció al principio seguir un camino pragmático, evitando el peligroso precedente de la manipulación del poder judicial.

Sin embargo, bajo la creciente presión de los progresistas, el presidente Biden ha respaldado ahora los esfuerzos del Congreso para imponer límites de mandato de 18 años a los jueces de la Corte Suprema. Estos límites de mandato se aplicarían retroactivamente, eliminando convenientemente a tres jueces nombrados por los republicanos: Clarence Thomas, Samuel Alito y posiblemente el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts. Tal medida desmantelaría el papel de la Corte como un control tanto de la extralimitación ejecutiva como de la extralimitación progresiva. De tener éxito, esta maniobra desbarataría la estabilidad de nuestro sistema legal y socavaría la integridad institucional de la que depende nuestra república.

Biden dio a conocer estas propuestas en un discurso en el que criticó duramente los fallos recientes, lo que refleja la profunda hostilidad que los progresistas albergan hacia la Corte. Pero la Constitución no permite que los jueces sean destituidos por sus opiniones. Garantiza que los jueces ocupen el cargo durante el «buen comportamiento», una disposición que durante mucho tiempo se entendió que otorgaba la tenencia vitalicia a menos que un juez fuera acusado. Los límites de mandato propuestos buscan eludir esta protección constitucional al permitir que los jueces conserven su título, pero limitando sus casos a asuntos triviales, como las disputas estatales sobre el agua. Se trata de un intento apenas velado de subordinar al poder judicial a los objetivos políticos progresistas.

Esta propuesta es una clara evasión de la Constitución. Los jueces son nombrados para servir en su totalidad, no como miembros de segunda clase de la Corte. El intento de limitar su autoridad mientras se les mantiene nominalmente en el cargo es una subversión flagrante tanto del texto como del espíritu de la Constitución. Se disfraza de cumplimiento al tiempo que socava los cimientos mismos de la independencia judicial.

Un fuerte indicio de que tales propuestas son inconsistentes con el liberalismo proviene de las acciones de la administración Biden en el escenario internacional. Persiguiendo sus objetivos de política exterior de mantener la democracia liberal en todo el mundo, la administración ha criticado las reformas judiciales en Israel y Polonia destinadas a debilitar la independencia de sus Cortes Supremas, incluidas medidas para forzar la jubilación anticipada de los jueces. Esta contradicción pone de relieve la división entre la tradición liberal y la agenda progresista.

La amenaza que representa el progresismo para el Estado de Derecho es profunda y peligrosa. Nada demuestra mejor el poder del movimiento progresista actual que la incapacidad de los liberales para evitar que estas propuestas radicales se conviertan en el enfoque definitorio de la visión constitucional de su partido. Así como la derecha se ha consolidado en torno a la preservación del significado original de la Constitución, la izquierda se está uniendo en torno a un rechazo a algunos de sus principios más fundamentales. Ahora nos enfrentamos no solo a una polarización política, sino a una creciente división jurisprudencial que amenaza la estabilidad constitucional de la propia república.

Autor: John O. McGinnis es Profesor George C. Dix de Derecho Constitucional en la Universidad Northwestern y editor colaborador de Law & Liberty. Su libro Accelerating Democracy fue publicado por Princeton University Press en 2012. McGinnis también es coautor con Mike Rappaport de Originalism and the Good Constitution, publicado por Harvard University Press en 2013. Se graduó de Harvard College, Balliol College, Oxford y Harvard Law School. Ha publicado en las principales revistas jurídicas, como las revistas de derecho de Harvard, Chicago y Stanford y el Yale Law Journal, y en revistas de opinión, como National Affairs y National Review.