Redactores, Fundadores y Originalismo

– Donald L. Drakeman

«En lo que respecta a la Constitución, fueron los redactores y no los ratificadores, los que llevaron a cabo los actos legislativos esenciales.»

El ensayo del profesor Natelson del 29 de agosto es un valiente intento de hacer lo imposible. Trata de convencernos de que el «Originalismo de los Fundadores» no es lo que los Fundadores realmente hicieron, sino lo que él piensa que deberían haber hecho.

Hylton v. United States (1796) es el primer caso en el que la Corte Suprema consideró la constitucionalidad de una ley federal. Fue un caso de prueba no sólo para los límites del poder tributario federal, sino también para la noción de revisión judicial. Tantos miembros de la Cámara de Representantes y el Senado asistieron a los procedimientos judiciales que el Congreso tuvo dificultades para obtener quórum ese día. Alexander Hamilton, un delegado a la Convención Constitucional (y por lo tanto un «Redactor»), había redactado la ley de impuestos sobre el transporte de carruajes e hizo un argumento de tres horas en nombre de su constitucionalidad.

Los cuatro jueces que participaron en la decisión fueron «Fundadores», como el profesor Natelson ha definido el término. Dos de los jueces, James Wilson y William Paterson, fueron redactores de la Constitución, y los otros dos, Samuel Chase y James Iredell, habían sido delegados a las convenciones de ratificación de sus estados (al igual que Wilson). Cualquier enfoque que adoptaran para la interpretación constitucional fue, literalmente, el «Originalismo de los Fundadores».

Los jueces escucharon evidencia persuasiva de que la palabra clave, «impuestos especiales» (a diferencia de los impuestos directos), tenía definiciones múltiples y contradictorias. Resolvieron este dilema lingüístico buscando, en palabras de Iredell, «lo que los redactores de la Constitución» contemplaron, o lo que Paterson dijo que era «obviamente la intención» de los redactores de la Constitución. Paterson, como uno de los Fundadores, habló desde su experiencia personal sobre los debates y compromisos de la Convención.

Ese es el Originalismo del Fundador. Como los abogados de la época de la fundación habían aprendido de Blackstone, la interpretación implica discernir la «intención del legislador en el momento en que se hizo la ley».

Sin embargo, el profesor Natelson critica el enfoque real de los Fundadores hacia el originalismo en Hylton como «peor que inútil». Está de acuerdo en que el objetivo de la interpretación debe ser «discernir la intención de los creadores», pero la Corte se equivocó en todo. Los jueces deberían haber sabido que los ratificadores, no los redactores de la Constitución, eran los verdaderos legisladores. Los delegados a la Convención —donde se redactaron, debatieron y finalmente decidieron las disposiciones constitucionales— no eran, en opinión de Natelson, diferentes del «escribiente de un testamento» o un «abogado en la oficina del asesor legislativo».

La analogía del escribiente no funciona por tres razones. En primer lugar, como nos ha recordado recientemente Richard Ekins, de Oxford, en The Nature of Legislative Intent, la elaboración de leyes se basa en un proceso de razonamiento que concluye en una elección particular de fines-medios, o lo que a veces se describe como la elaboración de un remedio para el daño en cuestión. Los escribanos no presentan la justificación para incluir las disposiciones en un testamento, ni los abogados de la oficina de un asesor legislativo toman decisiones sobre los fines y los medios. Para la Constitución, los Fundadores, no los ratificadores, hicieron todos esos actos legislativos esenciales.

Segundo, incluso el profesor Natelson admite que, en el caso de las leyes, los legisladores constituyen los «creadores de la ley». Pero, para ser técnicamente precisos, los legisladores generalmente no son quienes convierten un proyecto de ley en ley. El acto final para hacer una ley suele ser una firma presidencial o, en la Inglaterra de su comentarista favorito, Edmund Plowden, el Consentimiento Real. Sin embargo, tiene razón en que los legisladores son los creadores de la ley cuando se trata de identificar la intención del legislador. Ellos hicieron el trabajo crítico de pensar, debatir y llegar a compromisos que llevaron a decisiones específicas sobre fines y medios, tal como lo hicieron los redactores de la constitución en la Convención.

Tercero, lo que realmente está ocurriendo aquí es que el profesor Natelson ha caído en una trampa ingeniosa que los propios redactores prepararon. Ellos utilizaron el concepto de ratificación, que inventaron, para disfrazar el hecho de que, por sí solos, estaban creando un orden constitucional completamente nuevo.

El mandato a la Convención Constitucional decía que su «único y expreso propósito» era revisar los Artículos de la Confederación, un conjunto de leyes que solo podía ser enmendado con el consentimiento de todas las legislaturas estatales. Sin embargo, la Convención propuso un documento de gobierno completamente nuevo y no lo sometió a las legislaturas. En su lugar, los redactores lograron su cometido con una nueva Constitución al inventar la noción de ratificación por solo nueve convenciones estatales.

Los Artículos de la Confederación fueron descartados, y el proceso de ratificación emergió únicamente por decisión de los redactores. La ratificación es uno de los grandes desvíos en la historia del derecho, un clásico «no presten atención a los redactores detrás de la cortina del Artículo VII», al estilo del Mago de Oz. Este proceso se asemeja al del Consentimiento Real con el que los fundadores estaban familiarizados. Esquivando hábilmente la cuestión de si los estados o «Nosotros, el Pueblo» eran soberanos, los redactores establecieron que el novedoso concepto de convenciones de ratificación (ni las legislaturas estatales ni un plebiscito) era el que otorgaba su consentimiento para que la Constitución se convirtiera en ley.

Al final, tal vez sea irónico que dos de los relativamente pocos eruditos constitucionales intencionalistas en estos días lograran estar en desacuerdo sobre cuáles eran las intenciones y qué intenciones importaban en un caso lleno de Fundadores y Fundadores. Estos son problemas críticos, y son difíciles de resolver incluso dentro de los generosos límites de palabras de Ley y Libertad. Los muchos (espero) lectores de estos ensayos pueden encontrar más ideas fascinantes sobre el originalismo constitucional, los límites de los impuestos federales, la larga y sinuosa historia de la interpretación legal, etc., en nuestros libros sobre el tema: mi The Hollow Core of Constitutional Theory: Why We Need the Framers, y su The Original Constitution: What It Actually Said and Mean.

Autor: Donald Drakeman es Profesor Investigador Distinguido en el Centro para la Ciudadanía y el Gobierno Constitucional de Notre Dame, y miembro de Gestión de la Salud en la Escuela de Negocios Judge de la Universidad de Cambridge. Es autor de The Hollow Core of Constitutional Theory: Why We Need the Framers (Cambridge, 2020), Church, State and Original Intent (Cambridge, 2010) y otros libros sobre la Constitución.